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“双随机、一公开”监管制度若干问题

2017年08月21日

双随机、一公开”监管制度若干问题

河北省工商局企业监管处处长 段晓军

     2014年3月1日,注册资本登记制度改革实施,大量市场主体进入市场,随之而来需要解决的问题就是如何“严管”。《注册资本登记制度改革方案》规定了便捷高效、规范统一、宽进严管三个原则。什么是“宽进”后的“严管”?我想在座的各位同我一样,在改革之初都有一些困惑:过去是工商部门坐等企业上门年检,现在是工商干部上门求着企业公示年报;随着《企业信息公示暂行条例》和配套规章的实施,工商部门对不按照规定公示年报信息的企业没有了罚款手段,也没有了直接吊销营业执照的权力;对不按规定公示年报信息的企业也只能列入经营异常名录,企业改正之后还要移出……这能算“严管”吗?

随着商事制度改革的推进,为体现“严管”,在市场监管制度的顶层设计上也陆续出台了一些相应的规定,“严管”制度设计主要包括企业信息公示制度、企业经营异常名录制度、严重违法失信企业名单制度、“双告知”制度、“双随机、一公开”监管制度、大数据监管制度、社会共治制度等,“双随机、一公开”监管制度是其中一项重要的制度设计。 

   一、“双随机、一公开”监管制度的提出

  在介绍“双随机、一公开”监管制度之前,先回顾一下大家非常熟悉的市场巡查制度。

1998年4月7日,国家工商局印发了《关于在市场监管工作中推行市场巡查制的通知》,规定了市场巡查的范围,明确了市场巡查的主要内容。随着商事制度改革的推进,市场巡查制度也退出了历史舞台。2014年7月14日发布的《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》废止了《关于在市场监管工作中推行市场巡查制的通知》。

  在市场巡查制度存续的16年时间中,基层工商干部可以说对它既爱又恨。说爱它,是因为按照巡查规定,想检查谁就检查谁,权力很大。说恨它,是因为工作量剧增,如有的省规定,基层工商所要每月要进行一次巡查工作小结,每季度要进行一次巡查工作总结,工商干部还要将巡查记录录入计算机信息系统等。更为严重的是,不少基层工商干部因为市场巡查问题受到处分甚至追究刑事责任。因为市场巡查制被追究刑事责任的例子在各地都有,这里介绍一个河北省威县工商执法人员被追责案。2013年9月至2014年10月,孙风军利用威县顺丰山药种植专业合作社、威县兴众中药种植专业合作社非法集资400余万元,由于集资款未能按期归还,孙凤军被威县人民法院以集资诈骗罪判处有期徒刑12年。威县人民检察院认定威县工商局城区分局分局长王安爽、洺州分局分局长张宁和分管两个分局的威县工商局副局长芦强三人没有安排和过问辖区两个农民专业合作社的日常巡查工作,导致孙凤军利用两个农民专业合作社非法集资,对王安爽、张宁、芦强三人以玩忽职守罪起诉至威县人民法院,法院判决三人构成玩忽职守罪。

  随着“宽进”催生了大量市场主体,如果还沿用对市场主体全量检查的制度,已经不适应形势发展的需要了,这就需要设计新的监管制度。于是,“双随机、一公开”监管制度应运而生。“双随机、一公开”监管制度的建立,也经历了一个渐进的过程。

  从商事制度改革的需要提出了公示信息抽查。《注册资本登记制度改革方案》明确将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度,即年检改年报,企业的出资信息、生产经营信息等需要企业自己公示。如何监管企业是否真实、及时公示信息需要建立新的制度。《企业信息公示暂行条例》规定了公示信息抽查制度。抽查的内容只是企业信息公示情况,不包括企业的经营行为。

  从创新和推进政府监管体制改革的需要提出了“双随机”抽查。一是市场主体快速增长,而监管力量没有增加,需要改革监管方式,如果仍然采用传统的巡查监管等方式,已无法将职责履行到位。二是针对市场监管中存在的问题,需要改革监管方式。一方面,各种检查太多,随意性太大,企业疲于应付,还有不少寻租行为;另一方面,该监管的没有管或没有管住、管好,需要执法人员阳光行政,不能再“看谁不顺眼”就去检查谁,即用制度限制监管部门的自由裁量权,需要政府制定科学有效的市场监管规则、流程和标准,向社会公示,依法开展监管,维护和保障市场公平竞争秩序。2015年7月29日印发了《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》,将对企业经营行为的监管纳入随机抽查的范围。三是从增强市场主体责任的角度提出了“双随机”抽查。依法规范生产、经营、交易等市场行为,强化生产经营者主体责任是题中应有之意。《注册资本登记制度改革方案》提出“宽进严管”原则,要求“在放宽注册资本等准入条件的同时,进一步强化市场主体责任”。建立随机抽取被检查对象、随机选派检查人员的“双随机”抽查机制,意味着每个市场主体的头上都悬着一把“达摩克利斯之剑”,“双随机”抽查对任何企业来说,被检查几率都是一样的,这样才能让企业对监管有敬畏之心,从而实现自我约束、守法经营。

     二、“双随机、一公开”监管要求不断扩展

  大力推广阶段。2015年7月29日印发《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》时,提出了大力推广随机抽查监管:随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员,对法律法规规章规定的检查事项,要大力推广随机抽查,不断提高随机抽查在检查工作中的比重。

  全面推行阶段。2016年3月5日,李克强总理在十二届全国人大四次会议上作政府工作报告,提出:创新事中事后监管方式,全面推行“双随机、一公开”监管。

 全面推开阶段。2016年5月24日,国务院发布《2016年推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点》,提出:实施公正监管。推进政府监管体制改革,加快构建事中事后监管体系,全面推开“双随机、一公开”监管。

  推行“双随机、一公开”跨部门联合检查。2016年10月14日,李克强总理在国务院常务会议上提出:要创新事中事后监管,在各部门单独实施“双随机、一公开”检查的基础上,加快推动跨部门联合检查方式,减少对企业的不合理干扰。之所以提出跨部门联合检查,主要是针对有的地方反映,“双随机”监管缺少牵头部门,各行其是,谁都去抽查,反而增加企业的负担。通过开展跨部门联合检查,加快建立失信联合惩戒制度,严厉惩处违法行为,使“双随机”抽查长出“牙齿”,增强威慑力,努力维护公平竞争的市场环境。

“双随机、一公开”监管全覆盖。2017年4月13日,国务院批转的《国家发展改革委关于2017年深化经济体制改革重点工作意见》提出:实现“双随机、一公开”监管全覆盖,加大事中事后监管力度,提高事中事后监管的针对性和有效性,保障市场公平竞争。对“双随机、一公开”监管全覆盖改革任务,该文明确由工商总局牵头,海关总署、质检总局、食品药品监管总局等按职责分工负责。

    三、正确理解抽查与其他监管方式的关系

    “双随机”监管是否为实施监管的唯一方式?提到“双随机”监管,存在一种片面理解:现在实行“双随机”监管了,只能用这种方式监管,其他一概不考虑。有的经营者也以“双随机”抽查未抽到自己为由拒绝接受检查。这个问题,2016年9月14日印发的《工商总局关于新形势下推进监管方式改革创新的意见》给出了答案:在“坚持依法公正监管”这一原则中规定,除投诉举报、大数据监测、转办交办以外,工商部门对市场主体的监督检查均应通过“双随机”抽查的方式进行,不得随意对市场主体检查。这段话反过来理解是:抽查监管不能排除其他监管方式,包括投诉举报、大数据检测、上级部门交办、其他部门转办。

  随机抽查是否适用所有的监管事项?需要依据相关法律法规的规定。如根据《广告法》第四十九条第二款规定:工商行政管理部门应当建立健全广告监测制度,完善监测措施,及时发现和依法查处违法广告行为。因此,需要对广告监测采取普遍检查的事项,就不适合采用“双随机”抽查方式。还有,对尚未注册成为市场主体的经营行为检查,如对无照经营的监管,也不适用于随机抽查,因为这样的经营者在市场主体名录库中不存在。

“双随机”抽查能否成为免责理由?当发生监管责任事故时,能否以“双随机”抽查没抽到,没查到就没有责任为由,提出免责呢?对这个问题,大家应该是最关心的。但是目前还没有一个明确的说法,各地的做法也不尽一致。“双随机”监管是随着商事制度改革建立的新制度,希望应当设计与“双随机”监管制度相适应的权责机制,同时,工商部门作为商事制度改革的先行者,要勇于发声,主动宣传“双随机”监管的要求和实质,建立与“双随机”监管制度相匹配的责任机制。

     四、随机抽查“抽”什么、如何“抽”

  关于“双随机”抽查,实际上有两个环节的工作要做,一个是抽的环节,一个是查的环节。在抽的环节,要有“一单”“两库”“一细则”,要依据“一单”确定检查事项,按照“一细则”从“两库”中抽取检查对象和执法人员名单。

  一是建立抽查事项清单。

  建立抽查事项清单,就是明确哪些事项可以采用“双随机”抽查的方式监管。《工商总局关于新形势下推进监管方式改革创新的意见》规定,工商总局根据法律法规规章建立涉及各业务部门的随机抽查事项清单。省级工商部门可以按照各地实际情况,在总局随机抽查事项清单的基础上,依法增加本地区随机抽查事项。2016年12月29日印发的《工商总局关于公布随机抽查事项清单(第一版)的通知》公布了抽查事项清单,一共12类40小项,包括:直销违法行为检查,流通领域商品质量检查,侵害消费者权益行为检查,拍卖活动经营资格的检查,为非法交易野生动物等违法行为提供交易服务的检查,未经许可擅自设立文物商店等违法行为的检查,公示信息检查,登记事项检查,年度报告检查,广告违法行为检查,商标违法行为检查以及奥林匹克标志、特殊标志等标志违法使用行为的检查。

  省级工商部门结合本地实际依法增加抽查事项。比如,河北省政府发布了《河北省民用品维修业监督管理暂行规定》,县级以上人民政府工商行政管理部门负责对本行政区域内的民用品维修业实施监督管理。根据这一规定,就可以把对民用品维修业违法行为的检查纳入抽查事项清单。

  二是建立检查对象名录库。

  对工商部门来说,建立检查对象名录库,一般是全量的存续状态的市场主体。要依托国家企业信用信息公示系统建立名录库。

  动态管理。按照《工商总局关于做好“双随机、一公开”监管工作的通知》的规定,需要根据市场主体的设立、吊销、注销等情况,及时进行出入库动态管理。

  对其他监管部门,需要根据其监管的对象、行为等建立检查对象名录库。比如人社部门对人力资源服务机构监管,就需要对人力资源服务机构单独建立名录库。公安部门对娱乐场所的治安管理,需要对辖区内娱乐场所建立名录库。

  三是建立执法检查人员名录库。

  谁负责建?县级以上工商部门。

  什么人员可以入库?执法人员应属于行政执法类公务员、具有行政执法资格的工作人员。通俗来讲入库人员要有执法证。

  录入哪些内容?应当录入执法检查人员基本信息、业务专长等情况。比如,姓名、执法证号、所在科室、工作岗位等信息。

  四是制定抽查工作细则。

  抽查工作细则是开展抽查工作的操作性依据,应当包括检查对象名录库的范围、检查对象的抽取方式、各级执法检查人员的随机选派方式、各业务领域的检查标准和要点、检查形式、检查结果公示、文书格式等内容。

  对工商部门来说,制定抽查工作细则,既要统筹各业务领域需求,也要统筹考虑各业务领域对市场主体和行为进行检查的重点和标准。考虑到工商部门“双随机”监管事项清单涉及面广,既有公示信息、年度报告检查等商事制度改革新设定的监管职责,也包括对侵害消费者权益、商标侵权、违法广告等经营行为监管的职责。因此,在制定抽查工作细则的基础上,省级工商部门各业务机构可以制定详细的抽查检查工作指引,使各业务条线执法检查人员易于理解和操作。

  五是制定年度“双随机”抽查工作计划。

关于年度“双随机”抽查计划,《工商总局关于新形势下推进监管方式改革创新的意见》《工商总局关于做好“双随机、一公开”监管工作的通知》都作了规定。

  谁负责制定?由省级工商部门制定。即在各地级市工商部门上报抽查事项的基础上,以问题为导向,制定本省年度随机抽查工作计划。

    什么时间制定?每年的第一季度制定,每年的3月31日前省级工商局将年度抽查计划报送总局和省级人民政府。

 抽查计划如何统筹省、市、县三级工商部门的抽查任务?省级工商局可以发起抽查任务,其发起的抽查要采取不定向抽查方式,并将抽取的市场主体名单按照登记机关进行派发。市、县工商部门以地方政府重点工作和辖区市场秩序突出风险点为导向,提出本辖区“双随机”抽查需求,报省级工商局纳入年度抽查工作计划。市、县局的抽查需求要兼顾定向抽查和不定向抽查。

  抽查计划中市场主体抽查比例是多少?年度抽查工作计划中计划抽取的市场主体数量应当不低于计划制定完成时本省辖区内市场主体(不含注销、吊销、迁出)总数的3%。

  抽查计划是否需要公示?需要通过公示系统向社会公示,公示信息包括:抽查计划名称、抽查任务名称(如企业年度报告抽查、企业即时信息公示抽查、流通流域商品质量检查等)、抽查类型(定向抽查、不定向抽查)、抽查事项(广告违法行为检查、商标违法行为检查等)、抽查对象范围(可以根据实际情况设定抽查范围,比如注册资本500万元以上、2014年3月1日以后注册、内资企业类型等)、抽取日期等。

  抽查计划是否可以调整?抽查计划可以根据工作实际情况进行调整,应当在调整当季度最后一周及时报送并公示更新后的工作计划。

  抽查计划执行情况是否接受监督?工商总局从每年4月份开始,在每个月末参照各省级工商部门报送的年度随机抽查工作计划,对该省公示系统中已经公示的抽查检查结果数量进行比对,并将完成情况进行通报。

  六是如何体现抽取的随机性。

  要利用信息化手段。可以设定抽取的指标项,如检查任务、检查内容、执法力量、市场主体类型、抽取比例,通过电脑摇号随机抽取。

  省、市、县分别抽取。即省级工商部门组织的不定向抽查,检查对象名单由省级工商部门抽取;检查人员由检查对象的登记机关或者受委托实施检查的工商部门从执法检查人员名录库中随机匹配检查人员。

  市、县同时抽取。市、县工商部门自己发起的定向抽查,可以同时抽取检查对象、执法检查人员名单,并做好二者之间的随机匹配。

关于执法检查人员与检查对象之间的选派匹配,要因地制宜。需要综合考虑有关因素,包括区域地理环境、人员配备、业务专长、保障水平等。可以全局内随机、局机关与工商所随机、若干工商所内随机、单一工商所内随机等。 

  五、随机抽查“查”什么、如何查

    首先是“查”什么?

  即检查依据清单抽取的检查事项,比如最近开始的2016年度企业年度报告抽查,即检查企业年报信息公示情况。如果是开展联合“双随机”检查,就包括企业的经营行为。

  对企业公示信息检查什么?2015年4月30日印发的《工商总局关于做好企业公示信息抽查工作有关问题的通知》规定,检查信息分一般检查信息和重点检查信息。一般检查信息为联系电话、邮政编码、电子邮箱、企业网站以及从事网络经营的网店名称、网址、通信地址、存续状态、党建等相关信息。重点检查信息包括企业实缴出资、投资设立企业、购买股权、资产财务等相关信息等。企业即时公示信息都属于重点检查信息。通过登记的住所或经营场所能否与企业取得联系,也属于重点检查内容。

  其次是如何查?

  检查的方式。一是书面检查。二是实地核查,执法检查人员到市场主体注册地址开展检查活动。三是网络监测,通过其他政府部门网站公示信息查看行政许可、行政处罚等信息,与企业公示信息进行网络数据比对,对企业是否依法公示信息进行检查。

  对经营行为的检查,可以根据具体情况采取适当的方式。什么是适当的方式?需要根据执法依据的规定来确定,一般需要采取现场检查的方式,如对直销违法行为的检查。

  严格检查程序。一是检查人员不得少于两人,并应当出示执法证件。二是检查人员填写实地核查记录表。三是如果企业无法签字盖章,检查人员应当注明原因,必要时可邀请有关人员作为见证人。一定要注意程序的合法性。只有程序正义,才有实体正义。

  委托专业机构检查。《企业公示信息抽查暂行办法》第八条规定,抽查中可以委托会计师事务所、税务师事务所、律师事务所等专业机构开展审计、验资、咨询等相关工作。

六、抽查结果公开什么、如何公开

   一是抽查结果的类型。

  《工商总局关于做好“双随机、一公开”监管工作的通知》明确了8种抽查检查结果信息的类型:

     (1)未发现问题。

     (2)未按规定公示应当公示的信息。包括未公示年度报告信息、未公示即时信息。

     (3)公示信息隐瞒真实情况弄虚作假。如在企业公示信息检查中,发现企业公示的重点检查信息与检查情况不一致的,应当按隐瞒真实情况弄虚作假处理。

    (4)通过登记的住所(经营场所)无法联系。如何认定通过登记的住所(经营场所)无法联系?有以下情形之一者就可以认定:通过实地核查,由登记的住所或经营场所的产权人、物管公司、相关部门等出具证明材料,能确认实际不存在该企业;通过实地核查,能确认登记的住所或经营场所实际不存在;经向企业登记的住所或经营场两次邮寄专用信函,无人签收。

    (5)发现问题已责令改正。

     (6)不予配合检查情节严重。出现以下情形之一的,可以视为不予配合情节严重:拒绝检查人员进入被检查场所,拒绝向检查人员提供相关材料,不如实提供情况或相关材料,其他阻挠、妨碍检查工作正常进行的行为。

     (7)未发现开展本次抽查涉及的经营活动。

    (8)发现问题待后续处理,包括转案件处理、移交其他部门线索。

  二是抽查结果公开的要求。

  谁负责公开。由县级以上检查机关公开。具体操作步骤:按照“谁检查、谁录入”的原则,由检查人员将检查结果信息录入业务系统,归集到企业名下后,再通过企业信用信息公示系统向社会公示。

  多长时间内公开。应在抽查检查完成之日起20个工作日内完成抽查结果信息公示。如果已经实施抽查行为但对抽查结果未进行公示的,视为未完成抽查。

  抽查检查结果针对什么进行公开。只针对检查行为本身进行公示。检查结束之后,后续对检查对象作出的列入经营异常名录、行政处罚等监管执法结果信息不属于抽查检查结果公示信息的内容,应按照规定的其他程序另行公示。如对检查中发现涉嫌违法被立案处罚的,按照行政处罚信息公示的程序规定进行案件处罚信息公示。

  三是抽查检查与后续监管工作的衔接。

  工商部门内部问题线索移转,将发现的违法线索及时交由相关业务机构处理。如发现涉嫌商标侵权行为、涉嫌违法广告行为等,要分别移转给商标、广告等机构。

  外部线索移送,将发现的属于其他部门监管的违法线索,及时依法向有关部门移送。如检查中发现未取得后置审批擅自从事经营活动的行为,按照“谁审批、谁监管”的原则,移送相关审批部门。

  列入经营异常名录。对市场主体存在未按规定公示应当公示的信息、公示信息隐瞒真实情况弄虚作假、通过登记的住所(经营场所)无法联系情形的,应列入经营异常名录、标记为经营异常状态,不得用责令改正、行政指导代替列入经营异常名录。

  立案查处。发现违法行为符合立案条件的,要按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》立案查处。比如,对流通领域商品质量检查,对某一商场销售的服装抽检,经检测为不合格商品,应当依据《产品质量法》立案查处。

  七、“双随机”联合抽查在河北省的实践

2016年开始,河北省探索开展工商内部“双随机”联合抽查以及跨部门“双随机”联合抽查,不断积累抽查监管工作经验。如2016年4月河北省工商系统内部“双随机”联合抽查。

联合抽查的内容:包括公示信息抽查和经营行为抽查,包括七个方面:(1)依据《企业信息公示暂行条例》,对企业公示信息进行抽查;(2)依据《反不正当竞争法》,对流通领域空气净化器销售企业的宣传行为进行抽查;(3)依据《直销管理条例》,对直销企业的直销活动进行抽查;(4)依据《农业生产资料市场监督管理办法》,对农资经营企业的农资经营行为进行抽查;(5)依据《产品质量法》,对流通领域商贸企业的服装、家用电器、装饰装修材料、家具、汽车配件等商品质量进行抽查;(6)依据《商标法》,对商标印制企业的商标印制行为进行抽查;(7)依据《广告法》,对广告经营企业的广告经营行为进行抽查。

设定的抽取条件:(1)截至2016年2月25日为已成立状态的企业(被列入经营异常名录的企业除外);(2)按照1%的比例;(3)以县级局为单位;(4)区分空气净化器生产销售企业、直销企业、农资经营企业、流通领域商贸企业、商标印制企业、广告经营企业。按照以上条件,通过电脑摇号随机抽取企业名单,共抽取产生7879户企业。

检查人员的分配:此次检查的7类内容涉及企业监管、执法、市场、消保、商标、广告等六个业务条线,省工商局明确各对口业务条线负责对分管行为的检查,7879户企业都需要检查公示信息情况,由企业监管口负责,其中属于空气净化器生产和销售企业、直销企业的,由执法口参与,共同组成检查组联合检查;属于农资经营企业的,市场口参与;属于流通领域商贸企业的,消保口参与;属于商标印制企业的,商标口参与;属于广告经营企业的,广告口参与。这样每个企业都会有两个业务口的检查人员检查。

为了落实国务院关于推进“双随机、一公开”跨部门联合检查有关精神,2017年5月16日,河北省政府办公厅印发了《关于全面推行跨部门联合“双随机”抽查监管的实施意见》,明确了各地可采用综合大联查、风险分类联查、专项整治联查等方式开展本地区跨部门联合“双随机”监管工作。

  综合大联查。工商部门牵头,通过不定向方式确定检查对象,根据经营范围、行业分类职责职权等确定参与部门,参与部门随机抽取执法检查人员组成联合检查组,对照本部门随机抽查事项清单,一次性完成对抽查对象设计所有事项或确定事项的检查。

  风险分类联查。建立健全抽查对象风险分类监管机制,整合归集当地监管部门在实施行政管理过程中形成的风险类、处罚类、投诉举报类监管信息,利用现有各类监管信息共享平台,实现上述信息分类归集于抽查对象名下,形成对市场主体风险等级和行业、领域风险等级的预判。各级政府根据对市场监管风险的研判和社会舆情信息,确定抽查对象、范围、事项,明确牵头部门、参与部门,随机抽取执法检查人员组成联合检查组,一次性完成抽查对象的检查。

  专项整治联查。各级政府采用随机联查的方式制定专项整治方案,明确牵头部门、参与部门和抽查事项,在特定领域开展跨部门随机抽查。相关参与抽查部门定向随机抽取检查对象,随机抽取执法检查人员组成联合检查组,一次性完成对抽查对象的检查。

 
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